La conflictividad social derivada de actividades extractivas tiene su punto más alto cuando el conflicto deriva en investigaciones penales a cargo de la Fiscalía o del Poder Judicial. En la práctica puede verse hasta tres casos tipo.

Primero, cuando una población o comunidad rechaza la actividad extractiva y toma medidas de fuerza para impedirla, como dan cuenta los casos de Conga, Tía María, Río Blanco, y en el sector de Hidrocarburos el de la empresa Talisman del Lote 64 (falsa y grave imputación por tentativa de genocidio, ya archivada a la fecha). El segundo tipo de casos se aprecia cuando las empresas que sufren perjuicios por esas medidas de fuerza denuncian los casos ante la Policía y la Fiscalía, pero la mayoría de veces el hecho no se persigue, las autoridades conviven con la población y, sea por afinidad o por temor, los casos no se siguen, suelen archivarse. En estos supuestos debe aplicarse la transferencia de competencia, que permite trasladar el expediente a otro distrito judicial de manera que pueda ser juzgado por autoridades imparciales, como ordenó la Corte Suprema en el famoso caso del Andahuaylazo. Y el tercer grupo de casos, aunque excepcional, se observa cuando la empresa y la población exigen a las autoridades la continuidad de la actividad económica, como da cuenta por ejemplo el caso de Doe Run.

En este contexto general, un instrumento de mitigación del riesgo de conflictividad penal ambiental son los Estudios de Impacto Ambiental (EIA), los cuales han tenido diversa trascendencia en la legislación local, pudiendo evidenciarse hasta dos etapas muy claras. Entre 1996 y el 2008, a raíz de la vigencia de la Ley N° 26631 y el texto original del art. 149.3 de la Ley N° 28611 (Ley General del Ambiente), sólo podía perseguirse el delito ambiental cuando la empresa infringía el EIA o el Programa de Adecuación y Manejo Ambiental (PAMA). Con esta cobertura o paraguas legal, los casos penales eran muy escasos, se aplicaba la llamada “prohibición represiva con cláusula liberatoria”: la decisión administrativa que aprobaba el EIA o el PAMA impedía la persecución penal.

Esto cambió a raíz de la reforma de los delitos ambientales de 2008, en el marco de la implementación del TLC con USA, se incorporaron nuevos delitos para sancionar a las autoridades que informan de modo favorable u otorgan permisos, licencias o autorizaciones sin el EIA debidamente aprobado, según el art. 314 del Código Penal la pena es de 3 a 6 años de prisión, aún si el funcionario público actúa dolosamente o por negligencia inexcusable. De otro lado, si la empresa presenta información falsa para obtener el EIA, la pena según el art. 314-B es de 3 a 5 años de prisión. Durante la investigación penal el Juez puede ordenar la paralización de la actividad empresarial, como lo dispone el art. 314-C, así sucedió en el caso de la Compañía Minera Caudalosa, paralizada 6 meses por orden judicial a fines de 2010 ante una imputación por presunta contaminación ambiental tras la ruptura de una de sus relaveras y la supuesta afectación de más de 100 kms. de río. En este marco penal vigente, los EIA se erigen como un instrumento de gestión ambiental que contribuyen a la prevención de delitos ambientales y la conflictividad social que los suele acompañar, por ese motivo las empresas deben adecuar sus prácticas e implementar lo que hoy se denomina una sistema de compliance ambiental, que servirá como paraguas para mitigar o evitar el riesgo penal para la empresa y sus funcionarios.

Este camino marcado por la regulación contrasta con que actualmente se venga proponiendo la reforma del Código Penal, para incorporar como delito la realización de actividades extractivas que carecen de la llamada “licencia social”, es decir que no han seguido por ejemplo el procedimiento de consulta previa. Pero esta posibilidad debe rechazarse, la consulta previa por definición legal no es vinculante, tampoco existe acuerdo ni una práctica consolidada sobre el modo de aplicarla y ejecutarla, de forma que la penalización solo aparenta ser un “salto al vacío” o una medida simbólica que solo podría agravar la conflictividad penal ambiental.

La conflictividad social derivada de actividades extractivas tiene su punto más alto cuando el conflicto deriva en investigaciones penales a cargo de la Fiscalía o del Poder Judicial. En la práctica puede verse hasta tres casos tipo.

Primero, cuando una población o comunidad rechaza la actividad extractiva y toma medidas de fuerza para impedirla, como dan cuenta los casos de Conga, Tía María, Río Blanco, y en el sector de Hidrocarburos el de la empresa Talisman del Lote 64 (falsa y grave imputación por tentativa de genocidio, ya archivada a la fecha). El segundo tipo de casos se aprecia cuando las empresas que sufren perjuicios por esas medidas de fuerza denuncian los casos ante la Policía y la Fiscalía, pero la mayoría de veces el hecho no se persigue, las autoridades conviven con la población y, sea por afinidad o por temor, los casos no se siguen, suelen archivarse. En estos supuestos debe aplicarse la transferencia de competencia, que permite trasladar el expediente a otro distrito judicial de manera que pueda ser juzgado por autoridades imparciales, como ordenó la Corte Suprema en el famoso caso del Andahuaylazo. Y el tercer grupo de casos, aunque excepcional, se observa cuando la empresa y la población exigen a las autoridades la continuidad de la actividad económica, como da cuenta por ejemplo el caso de Doe Run.

En este contexto general, un instrumento de mitigación del riesgo de conflictividad penal ambiental son los Estudios de Impacto Ambiental (EIA), los cuales han tenido diversa trascendencia en la legislación local, pudiendo evidenciarse hasta dos etapas muy claras. Entre 1996 y el 2008, a raíz de la vigencia de la Ley N° 26631 y el texto original del art. 149.3 de la Ley N° 28611 (Ley General del Ambiente), sólo podía perseguirse el delito ambiental cuando la empresa infringía el EIA o el Programa de Adecuación y Manejo Ambiental (PAMA). Con esta cobertura o paraguas legal, los casos penales eran muy escasos, se aplicaba la llamada “prohibición represiva con cláusula liberatoria”: la decisión administrativa que aprobaba el EIA o el PAMA impedía la persecución penal.

Esto cambió a raíz de la reforma de los delitos ambientales de 2008, en el marco de la implementación del TLC con USA, se incorporaron nuevos delitos para sancionar a las autoridades que informan de modo favorable u otorgan permisos, licencias o autorizaciones sin el EIA debidamente aprobado, según el art. 314 del Código Penal la pena es de 3 a 6 años de prisión, aún si el funcionario público actúa dolosamente o por negligencia inexcusable. De otro lado, si la empresa presenta información falsa para obtener el EIA, la pena según el art. 314-B es de 3 a 5 años de prisión. Durante la investigación penal el Juez puede ordenar la paralización de la actividad empresarial, como lo dispone el art. 314-C, así sucedió en el caso de la Compañía Minera Caudalosa, paralizada 6 meses por orden judicial a fines de 2010 ante una imputación por presunta contaminación ambiental tras la ruptura de una de sus relaveras y la supuesta afectación de más de 100 kms. de río. En este marco penal vigente, los EIA se erigen como un instrumento de gestión ambiental que contribuyen a la prevención de delitos ambientales y la conflictividad social que los suele acompañar, por ese motivo las empresas deben adecuar sus prácticas e implementar lo que hoy se denomina una sistema de compliance ambiental, que servirá como paraguas para mitigar o evitar el riesgo penal para la empresa y sus funcionarios.

Este camino marcado por la regulación contrasta con que actualmente se venga proponiendo la reforma del Código Penal, para incorporar como delito la realización de actividades extractivas que carecen de la llamada “licencia social”, es decir que no han seguido por ejemplo el procedimiento de consulta previa. Pero esta posibilidad debe rechazarse, la consulta previa por definición legal no es vinculante, tampoco existe acuerdo ni una práctica consolidada sobre el modo de aplicarla y ejecutarla, de forma que la penalización solo aparenta ser un “salto al vacío” o una medida simbólica que solo podría agravar la conflictividad penal ambiental.